四川威屹房地产开发有限责任公司、四川省阿尔文建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
发表时间:2021-03-08     阅读次数:     字体:【
当事人信息

上诉人(原审被告、反诉原告):四川威屹房地产开发有限责任公司,住所地四川省邻水县丰禾镇民主村2组。

法定代表人:廖小波,董事长。

委托诉讼代理人:包秋碧,邻水县丰禾法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人:季道华,邻水县丰禾法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告、反诉被告)四川省阿尔文建设有限公司,住所地四川省大竹县竹阳镇新生街235号。

法定代表人:刘运中,总经理。

委托诉讼代理人:江勇,四川欣锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王铖,四川欣锐律师事务所律师。

审理经过

上诉人四川威屹房地产开发有限责任公司(以下简称威屹公司)因与被上诉人四川省阿尔文建设有限公司(以下简称阿尔文公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服四川省广安市中级人民法院(2013)广法民初字第16号民事判决,向本院提起上诉。本院于2015年1月20日立案后,依法组成合议庭于2015年2月28日公开开庭进行了审理,威屹公司的委托诉讼代理人包秋碧、季道华,阿尔文公司的委托诉讼代理人江勇、王铖到庭参加诉讼。后因合议庭成员变更,本院于2016年4月21日第二次公开开庭进行审理,阿尔文公司的委托诉讼代理人江勇、王铖到庭参加诉讼,威屹公司经本院送达开庭传票,无正当理由未到庭参加诉讼,本院对阿尔文公司作了询问笔录。本案二审审理中,威屹公司申请工程质量鉴定,本院予以准许,但因威屹公司未交纳鉴定费导致程序终止。其后本院又依职权启动工程质量的鉴定程序。另,本案审理中提交了本院审判委员会讨论决定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限,是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间,但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内”以及《最高人民法院案件审限管理规定》第十六条“案情重大、疑难,需由审判委员会作出决定的案件,自提交审判委员会之日起至审判委员会作出决定之日止的期间,不计入审理期限”之规定,鉴定期间和提交审判委员会起至审判委员会作出决定之日止的期间计入审限。本案现已审理终结。

上诉人诉称

威屹公司上诉请求:1.撤销广安市中级人民法院(2013)广法民初字第16号民事判决书;2.改判驳回阿尔文公司一审诉讼请求;3.改判支持威屹公司的反诉请求;4.本案的上诉费用全部由阿尔文公司承担。

事实和理由:一、一审法院认定事实错误、证据不足,适用法律错误。1.双方诉争工程主体结构并未完工和验收,且存在严重的质量问题,同时还未达到双方约定的支付工程进度款的节点。因双方签订的《建设工程施工合同》约定,在富源家园项目部l号楼主体封顶后,经验收合格支付工程款70%,而阿尔文公司并未完成1号楼的封顶工程,该工程也未经五方责任主体(设计、监理、建设、勘察、施工单位)验收合格。阿尔文公司因资金不足,无法按双方约定的竣工日期完工。威屹公司主动借款850万元给阿尔文公司用于工程建设,阿尔文公司却恶意拖欠民工工资,故意煽动工人闹事,造成在建工程人为停工,经四川省丰禾镇人民政府组织调解,双方已达成协议,由阿尔文公司组织工人将工程修建完工并整改到验收合格后再支付工程款,但阿尔文公司当晚就私自撤离施工现场。阿尔文公司并未按照合同约定对邻水造价信息外的材料进行双方核价后向威屹公司提供工程计量结果,不具备支付工程进度款的条件。

2.富源家园1号楼主体存在着严重的工程质量问题,阿尔文公司私自撤场后,对存在的质量问题未进行整改修复,对未完工程未按合同约定进行完善。四川省邻水县住房和城乡规划建设局(以下简称邻水县住建局)向阿尔文公司罚款277766元并限期整改,一审法院2014年6月25日的现场勘察记录也能证明案涉工程存在严重质量问题,而一审法院却认定为是建筑通病和建筑瑕疵错误。威屹公司数次要求一审法院督促阿尔文公司进场完善和整改,阿尔文公司却故意拒不履行建筑工程合同约定的义务。为保证工程尽快完工,威屹公司才于2013年7月20日和2013年9月6日多次向阿尔文公司催告其进场整改、修复后再组织各方责任主体进行验收。2014年9月26日一审法院组织双方调解,并责令阿尔文公司15日内进场整改,但阿尔文公司一直不履行。是阿尔文公司违约行为导致合同无法履行,而一审法院错误地认定双方解除合同时间是2013年1月30日。威屹公司才于2013年11月6日与长沙九峰建设工程有限公司签订《丰禾富源家园1号楼未完工程整改工程清单计价整改计算依据》计算整改费用共计3498319.85元。

3.华建公司作出的《司法鉴定报告书》结论不能作为定案的依据。一是该鉴定机构不是司法部颁发的具有鉴定资格单位,鉴定人员无鉴定执业证。二是所鉴定标的物是未完工程,未经验收合格的工程要经整改、修复并经验收合格后才能计算工程造价。三是鉴定程序违法,一审法院委托的鉴定,应由法院与鉴定机构产生委托关系。而在第一次开庭时,阿尔文公司出具的是白条收费依据,无正式发票;其次阿尔文公司与委托鉴定机构私下联系,并达成收费协议,从而使鉴定人不按实际工程量计算,仅凭施工图纸计价作出了《司法鉴定报告书》,将阿尔文公司至今都未做的工程及长沙九峰公司建设的工程一并计算在内,得出了不公平且与事实相悖的鉴定结论。威屹公司提出强烈抗议后,一审法院却未作出更换选择鉴定机构的决定,却再次委托该鉴定机构做出补充鉴定意见,不符合情理和法律规定。鉴定计算的工程造价没有按照合同约定来确定计价标准,比真实结果多计算了近800万元。四是鉴定人员谢刚在庭审回答中也证明鉴定有问题,工程质量有不合格之处,比如钢筋外露等。故此,该《司法鉴定报告书》不能作为认定本案的依据。

4.关于工程整改、修复及工程质量鉴定的问题,一审法院并未组织双方就工程质量和整改费用进行鉴定,威屹公司一直要求阿尔文公司进场整改,四川中节能工程检测中心有限公司进行鉴定,但并未通知双方到场共同选择鉴定机构,因此一审法院单方指定鉴定机构违反当事人的真实意思表示,当事人无法接受也在情理之中。原判对威屹公司要求进行整改、修复的费用仅依照阿尔文公司的项目负责人刘健的笔录所称60万元作出认定,纯属草率,故意损害威屹公司的利益。

5.威屹公司签订合同时约定交纳的质量保证金不应退还。因阿尔文公司违约在先,存在着诸多质量问题,也未进行整改、修复,应当达到质量验收合格后才能退还保证金20万元。检测费9万元不应退还阿尔文公司。阿尔文公司要求就邻水县富源家园项目l号楼在欠付工程款范围内享有建设工程优先受偿权不能成立,案涉工程是未完工程,也是未经验收合格的工程,阿尔文公司不享受优先受偿权。

6.威屹公司的反诉理由成立。阿尔文公司在施工过程中经常违反合同约定导致质量问题,威屹公司召开会议给予处罚。后阿尔文公司未完成工程就私自撤离,且不履行当地政府组织调解达成的协议,严重损害了威屹公司的合法权利,工期严重超期一年多,按照合同约定计算为207万元违约金;同时按照合同约定,阿尔文公司就富源家园1号楼未完工程量和对质量问题进行整改的费用应当以威屹公司与长沙九峰建设工程有限公司签订的《丰禾富源家园1号楼未完工程整改工程清单计价整改计算依据》共计3498319.85元为标准支付给威屹公司。

二、一审法院审理程序违法。1.一审法院诉前保全程序违法。阿尔文公司向一审法院申请诉前保全时,根据法律规定阿尔文公司应当提供相应的担保,可一审法院在查封威屹公司的富源家园1号楼全部商品房时,阿尔文公司并没有提供任何相应的担保,致使威屹公司的商品房在销售旺季无法对外销售长达9个月之久。之后威屹公司发现此情况立即提出质疑,并向各级反映后,由四川省邻水县人民政府组织召开三次协调会议后,一审法院才通知阿尔文公司提供50000元的担保,变更查封威屹公司富源家园1号楼39套商品房。

2.一审法院审理程序违法。阿尔文公司起诉威屹公司建设工程施工合同纠纷一案于2013年2月25日受理,一审法院组成合议庭审理本应在6个月内审结,可一审法院故意拖延,超过1年零10个月才审理终结,严重超审限,造成威屹公司重大经济损失。

本院查明

3.一审法院未审先判。本案在2014年5月12日进行了第一次庭审,于2014年6月12日进行第二次庭审,在第二次庭审后威屹公司就《司法鉴定报告书》提出了质疑,2014年12月3日一审法院送达了第三次开庭传票和《补充意见书》,2014年12月9日开庭审理,双方对证据进行了质证和法庭辩论,在法庭辩论结束后休庭半个小时,并经审判委员会讨论决定。试想一个疑难案件在半个小时内经合议庭合议,合议庭争议较大,才提交审判委员会讨论决定,一审法院就在这半个小时内就能通过这两个程序实属虚构,纯属未审先判,程序严重违法。

阿尔文公司辩称,一、一审法院认定事实清楚,证据确实充分,威屹公司的各项上诉理由均不能成立。

2011年10月5日,阿尔文公司与威屹公司之间签订了《建设工程施工合同》,约定由阿尔文公司承建威屹公司开发建设的邻水县富源家园1-3号楼和裙楼工程,其合同总价暂定为4000万元。同年10月18日,阿尔文公司与威屹公司双方在主合同的基础上又签订了《补充协议》对工程款支付节点进行了变更。合同签订之后,阿尔文公司于2011年11月12日,根据总监理工程师下达的开工令正式进场施工。在合同工期之内,阿尔文公司于2012年11月份就按约完成了富源家园工程项目1号楼的主体砼结构封顶,该1号楼工程经过了地勘、设计、监理、质监等单位的分项分部验收,其分项分部验收的结论均为合格。可威屹公司却违约拒不按约定的进度款支付办法向阿尔文公司支付工程进度款。为此,阿尔文公司无数次要求威屹公司支付工程进度款,威屹公司均不予理睬,阿尔文公司只好采取书面通知方式分别于2012年12月27日、2013年1月10日催促威屹公司付款,威屹公司却采取拒收的方式搪塞。迫于无奈,阿尔文公司于2013年1月22日向威屹公司邮寄送达了解除合同的通知,并再次催促威屹公司付款,威屹公司仍置若罔闻,由此引发本案诉讼。原判根据双方提交的证据,认定威屹公司不按约付款的行为属于违约行为,阿尔文公司有权解除合同,案涉工程不存在严重质量问题是正确的。

(一)关于威屹公司上诉称“诉争工程主体结构未完工和验收,没有达到双方支付工程进度款的节点”的理由违背客观事实,不能成立。纵观阿尔文公司与威屹公司签订的《补充协议》第6条约定“单栋工程主体砼(混凝土)结构封顶后7天内支付已完工程量造价的70%”和第7条约定“单栋工程具备验收合格后甲乙双方进行结算,乙方提供竣工结算资料后30天内完成结算,甲方在30天内支付至结算价的97%”,只要阿尔文公司完成了单栋工程主体的砼结构封顶,威屹公司即应按阿尔文公司已完工程量造价的70%向阿尔文公司支付工程进度款,如果单栋工程验收之后,威屹公司不是按已完工程造价的70%支付工程进度款,而是按已完工工程造价的97%支付工程进度款。因此,验收只是支付已完工程造价97%的条件,不是支付已完工程造价70%的条件,威屹公司的上诉理由与事实相悖,不能成立。

(二)关于威屹公司上诉称“富源家园1号楼主体存在严重的工程质量问题”的理由违背客观事实,不能成立。纵观阿尔文公司在一审中所举证据,阿尔文公司提交的《富源家园工程1号楼基础桩孔、基坑验收会议纪要》《首层钢筋验收会议纪要》《转化层钢筋验收会议纪要》《1号楼基础、梁验收会议纪要》《桩基础工程质量验收报告》《地基与基础分部工程质量验收报告》《基础分部工程质量验收记录》《主体分部工程验收记录》《混凝土结构子分部工程质量验收记录》《主体结构分部工程质量验收报告》以及钢筋、水泥、砂石等建材的各种检测报告,结合一审法院依职权调取的总监理工程师匡世飞、甘凯等证言,能够完全充分地印证案涉主体工程是质量合格工程。威屹公司反诉称案涉工程存在严重质量问题,但威屹公司未举证证明,同时鉴定机构进场对案涉1号楼进行工程质量鉴定时,威屹公司的现场全权代表胡本理阻止法院工作人员和鉴定人员进场进行质量鉴定,导致鉴定部门无法进行鉴定。因此,威屹公司应承担举证不能的后果。至于威屹公司提出局部地方存在裂缝、露筋等现象,这些现象仅属于建筑行业中的建筑质量通病,其完全可以通过整改、修复予以完善。因此,案涉工程不存在威屹公司上诉所称存在严重的工程质量问题。

(三)关于威屹公司上诉称“华建公司做出的《司法鉴定报告书》结论不能作为定案依据”的理由于法无据,不能成立。首先,本案的工程造价鉴定单位华建公司具有中华人民共和国住房和城乡建设部核发的甲级工程造价咨询企业资质,且列入了《四川省高级人民法院全省法院委托鉴定专业机构备选库和评估、拍卖机构备选名单》,一审法院采取摇号方式选择了华建公司作为本案的工程造价鉴定机构,程序合法。对于威屹公司提出该鉴定单位不具有中华人民共和国司法部(以下简称司法部)办法的鉴定资质单位的理由,经查全国人民代表大会常务委员会(以下简称全国人大常委会)颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》第2条规定,只有法医、物证、声像资料鉴定三类司法鉴定才由司法部负责登记管理,其他类别的鉴定不属于司法部负责登记管理的类别。而且,最高人民法院法函(2006)68号批复中明确规定了工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。威屹公司的上诉理由于法无据。其次,本案的主要争议焦点是威屹公司应向阿尔文公司支付多少工程款,这牵涉到阿尔文公司施工的1号楼工程的已完工程量及工程造价。因此,在阿尔文公司依法解除了与威屹公司之间签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》之后,一审法院委托鉴定机构就已完工程量及已完工程造价进行鉴定符合法律规定。其三,在一审法院委托了华建公司之后,阿尔文公司为了降低鉴定费的收取标准,与该鉴定机构协商的行为并不违反相关规定。至于威屹公司上诉称“阿尔文公司与鉴定机构协商收费存在接触,不排除阿尔文公司与鉴定机构私下沟通、暗箱操作”等说法,纯属威屹公司主观臆断,不能成立。其四,华建公司对案涉1号楼的已完工程及工程造价作出了川华建造(2013)字第180号《司法鉴定报告书》之后,考虑该鉴定结论存在一定的缺陷,于是该公司进行补充鉴定,其程序正当,并不违反相关规定。因此,华建公司做出的《司法鉴定报告书》经庭审质证,且鉴定人出庭接受了诉辩双方的质询,依法能够作为本案的定案依据采信。威屹公司的该上诉理由不能成立。

(四)关于威屹公司上诉称“不应退还保证金20万元和检测费35454.55元”的理由不能成立。1.《补充协议》约定的20万元保证金系履行合同的保证金。因为威屹公司拒不按约支付工程进度款的严重违约行为,由此导致阿尔文公司停工和解除合同,并提起了本案的追索工程款之诉。因此,威屹公司理应退还阿尔文公司20万元履约保证金。同时,案涉1号楼工程的建筑质量通病和轻微瑕疵能够通过整改、修复完善,一审法院也已经判决了阿尔文公司承担60万元的整改、修复费用。因此,威屹公司上诉称不应退还20万元履约保证金的理由不能成立。2.阿尔文公司向威屹公司交纳的9万元检测费是1-3号楼的所有检测费用。阿尔文公司仅对富源家园的1号楼进行了施工,仅应承担1号楼的检测费用51254元。因此,威屹公司应退还剩余的检测费用。

(五)关于威屹公司上诉称“阿尔文公司私自撤离施工现场,工期严重超出了一年多应承担207万元违约金,以及整改费用应为3498319.85元”的理由违背客观事实,于法无据,不能成立。1.合同约定的合同总工期为480天,从2011年11月12日开工起至2013年5月8日竣工止。案涉1号楼工程的主体砼结构早于2012年11月份就封顶和完工,且阿尔文公司因威屹公司拒不按约支付工程进度款而被迫停工并解除合同的时间未超出前述工期。因此,不存在阿尔文公司延误工期的情况,威屹公司上诉称阿尔文公司应承担207万元违约金的理由违背客观事实,于法无据。

2.威屹公司反诉要求阿尔文公司支付整改费3498319.85元未提供任何有效证据证明。其提供的与长沙九峰建设工程有限公司签订的《丰禾富源家园1号楼未完工程整改工程清单计价整改计算依据》未经阿尔文公司认可,真实性、合法性均存在异议,依法不应采信。同时,在一审期间,阿尔文公司主动申请法院对整改费用予以鉴定,威屹公司却拒不配合,并阻止法院工作人员和鉴定机构的鉴定人员进场对整改费用、工程质量进行司法鉴定,因此,一审法院本应依据证据规则直接驳回威屹公司要求支付整改费用的反诉请求,但一审法院在充分考虑了本案的客观实际之后,在威屹公司无证据证明的情况下判决阿尔文公司支付60万元的整改费用,这已经是充分保护了威屹公司的权利。因此,威屹公司上诉称要求阿尔文公司支付3498319.85元整改费用于法无据,不能成立。

二、一审程序合法,威屹公司上诉所称的理由均不能成立

1.阿尔文公司在对本案起诉之前,向一审法院申请了诉前财产保全,其财产保全的额度为1200万元,并提供了相应的财产作为诉前保全的担保。同时,阿尔文公司申请一审法院对其承建的威屹公司开发的1号楼的商品房在1200万元的额度内予以查封,这符合《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定,其程序也符合法律规定,威屹公司的上诉理由严重背离客观事实。

2.关于一审法院超审限的问题,因本案进行了数次司法鉴定,由此拖延了时间,并造成了一审法院超审限的现状。阿尔文公司认为司法鉴定的时间应当在审限之内予以扣减。

3.本案先后经过了三次庭审,一审法院在查清了本案事实的基础之上,于第三次庭审开庭,并经过合议庭评议之后,当庭作出了实体判决。阿尔文公司认为法院当庭判决符合民事诉讼法规定,并非威屹公司上诉所称的“未审先判”。因此,一审法院审理程序合法,威屹公司上诉称程序违法的理由不能成立。

综上所述,原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确,程序合法,依法应予维持。威屹公司的各项上诉理由均不能成立。恳请二审法院依法驳回威屹公司的上诉,维持原判,保护阿尔文公司的合法权利不受侵害。

阿尔文公司向一审法院提起诉讼请求:1.判决威屹公司向阿尔文公司支付富源家园工程项目1号楼的工程进度款12765866元及其逾期利息(逾期付款利息按应付金额的同期银行利息的1.5倍计息,利息的计算期限从2012年11月21日起计算至威屹公司支付完毕全部工程进度款之日止);2.确认阿尔文公司享有《合同法》第286条规定的优先受偿权,并判决将阿尔文公司修建的富源家园项目1号楼建设工程依法拍卖,且阿尔文公司在拍卖的工程价款中优先受偿前述工程款项;3.威屹公司退还阿尔文公司富源家园项目向其交纳的保证金200000元;4.判决威屹公司退还原告阿尔文公司为富源家园项目交纳的检测费35454.55元;5.判决威屹公司承担本案的诉讼费、保全费等相关费用。

威屹公司向一审法院提起反诉请求:1.判令阿尔文公司因延误工期而赔偿威屹公司违约金2070000元;2.阿尔文公司承担因工程质量问题产生的修复费用3000000元(暂定),以实际为准;3.判令阿尔文公司支付威屹公司提前预借的工程款利息836400元(按同期银行利息1.5倍计息,暂计算一年,以实际发生天数为准);4.阿尔文公司支付违约金600000元;5.判令阿尔文公司限期内交付已施工部分的全部工程资料;6.反诉费及律师费由阿尔文公司负担。

一审法院认定事实:(一)2011年10月5日,威屹公司与阿尔文公司签订《建设工程施工合同》,约定:阿尔文公司承建威屹公司发包的邻水县富源家园1-3号楼和裙楼工程,合同总价暂估4000万元,按实结算;合同工期以总监下发的开工报告为准,合同工期总日历天数:单栋共480天;投标书及其附件、合同通用条款、专用条款等均是组成合同的文件。威屹公司的签约代表是胡本理,阿尔文公司的签约代表是刘键。合同专用条款中载明匡世飞为监理单位委派的总监理工程师,胡本理、廖庆兴为发包人派驻的现场代表,项目经理为罗涛;专用条款26条约定单栋主体砼结构封顶前一概不支付进度款。2011年10月18日,双方又达成《补充协议》,约定:“2.安全文明施工现场不再评定,若经建设行政主管部门评定为合格,该项费用就足额计取。3.材料价格按四川省造价管理部门颁发的邻水县信息指导价执行,缺项材料由甲乙双方共同核价。……6.进度款支付:单栋工程主体砼结构封顶后7天内支付已完工程量造价的70%,已完工程造价的20%在乙方不欠民工工资的前提下其后五个月等额支付,后续工作按进度每月支付70%。7.单栋工程具备验收合格后,甲乙方进行结算,乙方提供竣工结算资料后,30天内完成结算,甲方在30天内支付至结算价的97%,余3%作为质保金。8.违约:(1)开工时间以总监签发的开工报告为准,因乙方原因造成工期延误30天内,乙方支付违约金3000元/日计算,延误30天以上,乙方支付违约金6000元/日计算。(2)若甲方未按约定时间内付款,甲方应按应付金额的同期银行利息的1.5倍付息,工程竣工结算清后,60天内甲方未按约定时间付款,乙方有权要求甲方把未售完的住房按开盘价的80%进行拍卖,优先受偿抵工程款……10.保证金20万元,开工后七日内乙方必须支付到甲方账户上”。2011年11月12日,总监理工程师匡世飞签署单位工程开工报告,报告载明建筑面积33932.13㎡,开工日期2011年11月18日,竣工日期2013年5月8日。合同签订后,双方均按约履行。2011年11月12日,威屹公司项目部收到阿尔文公司交纳的保证金20万元。2012年1月5日,威屹公司项目部收到阿尔文公司交纳的1-3号楼检测费9万元。2012年8月27日,阿尔文公司项目负责人刘键向威屹公司项目部借款100万元。2012年10月3日,阿尔文公司项目负责人刘键出具收条,收条载明:今领到威屹公司项目部1号楼工程款共计300万元,扣减(2012年8月28日)借支100万元,实领200万元。2012年11月3日,阿尔文公司项目负责人刘键出具借条,借条载明:今预借到威屹公司项目部1号楼工程款共计450万元。2012年11月底,阿尔文公司因威屹公司拖欠民工工资而停工,此时,阿尔文公司已完成了富源家园工程项目1号楼主体砼结构封顶。2012年11月29日晚,在邻水县人民政府主持下,威屹公司项目负责人胡本理与阿尔文公司项目负责人刘键签订《纠纷协议书》,但未履行。2012年11月30日,阿尔文公司退场。之后,阿尔文公司项目负责人刘键于2012年12月27日、2013年1月10日向威屹公司项目负责人胡本理邮寄《关于1号楼基础及主体工程进度款催款通知书》《关于1号楼基础及主体工程进度款再次催款通知书》和《竣工结算总价表》,胡本理均拒收。2013年1月22日,阿尔文公司项目负责人刘键向威屹公司项目负责人胡本理邮寄《关于1号楼基础及主体工程进度款再次催款及其解除合同的通知书》,该通知书载明,阿尔文公司于2012年11月份完成了1号楼的主体混凝土结构封顶,威屹公司未按约定支付工程进度款,导致无法继续施工,经两次催收仍未支付,现阿尔文公司特通知解除合同,限收到通知之日起5日内足额支付前期工程进度款。该封邮件的改退批条上注明“拒收”而退回,邮戳上载明的时间是2013年1月30日。上述邮件的详情单上均清楚地注明邮寄的文件名称。2013年5月7日,威屹公司委托律师向阿尔文公司发出了解除双方建设工程施工合同关系的律师函。

(二)阿尔文公司施工过程中,威屹公司项目负责人胡本理曾多次主持召开质量安全专题会议,讲评质量、安全问题,加大管理力度。2012年3月19日,胡本理代表威屹公司与刘键代表阿尔文公司签订了《富源家园工程施工质量管理责任书》,其中第四条第5款约定“在施工过程中偷减材料,任意改变图纸,一次性惩罚20000元,二次处罚50000元人民币”。2012年4月11日,威屹公司项目部发现有无证钢材进入工地。2012年5月2日,威屹公司项目部抽检到阿尔文公司有将三级钢材换成二级钢材,将箍筋Θ8换成Θ6的行为。2012年6月15日,威屹公司项目负责人胡本理召开半月质量安全专题会议,决定对钢筋工的工作作风与工作态度及两次三级钢换二级钢的行为处罚一万元,如果认识不到位,按质量责任书中的处罚条款进行处罚。2012年6月23日,威屹公司项目部向阿尔文公司发出整改通知书,要求其对浇筑混凝土三次爆模事故在三天内予以整改。2012年6月30日,威屹公司在《质量安全6月份总结下达文书》中对阿尔文公司未书面回复6月23日的整改通知,处罚款2000元,并声明本次处罚直接进入安全文明施工考核。2012年7月1日,阿尔文公司就6月23日的整改通知书面回复,报请威屹公司复查。2012年6月8日,设计方及四川省邻水县建设工程质量安全监督站(以下简称邻水质监站)工作人员到标准层11F进行混凝土浇筑前质量检查发现一些质量问题,威屹公司向阿尔文公司下达整改通知书。2012年6月14日,阿尔文公司整改完毕后向威屹公司回复,并保证杜绝此类事情再发生。2012年6月16日、2012年6月18日,威屹公司项目部人员在标准层13F发现阿尔文公司钢筋组未规范操作、砖工砌砖时拆除了织的拉力筋,为此,威屹公司分别向阿尔文公司下达整改通知书。2012年7月1日,阿尔文公司整改完毕后向威屹公司回复。2012年6月29日,施工现场大门口发生狗咬人事件,威屹公司对阿尔文公司处罚款2000元。2012年7月8日,威屹公司发现拉力筋脱落,要求阿尔文公司整改。2012年7月17日,阿尔文公司整改完毕向威屹公司作了回复。2012年7月22日,邻水质监站发现一号楼21层一套住房及走道的砼板出现局部裂纹现象,要求进行检测和整改。阿尔文公司提交的会议纪要显示,总监理工程师匡世飞分别于2011年12月20日、2012年2月19日、2012年3月5日、2012年4月23日主持富源家园工程1号楼基础桩孔、基坑验收、1号楼基础、梁验收,首层钢筋验收、转化层钢筋验收会议,结论均是同意验收,邻水质监站及设计、监理、施工方均在会议纪要上签字,建设方均未签字。阿尔文公司提交的《桩基础工程质量验收报告》《地基与基础分部工程质量验收报告》《基础分部工程质量验收记录》《主体分部工程验收记录》《混凝土结构子分部工程质量验收记录》《主体结构分部工程质量验收报告》上,地勘、设计、监理、施工方均在相应报告中签字同意验收,建设方均未签署意见。威屹公司项目负责人胡本理仅在《挖孔桩基坑检查记录》上作为现场代表签字确认。2013年7月19日,威屹公司委托律师向阿尔文公司发出了限期组织验收的函。2013年8月26日,威屹公司组织监理、设计单位出具《四川邻水富源家园一号楼整改部分检查报告》。2013年9月2日,设计方深圳市华蓝设计有限公司出具整改方案。2013年9月6日,威屹公司委托律师向阿尔文公司发函,要求其于2013年9月15日前整改,若逾期不组织,则由威屹公司交第三方进行修复、整改,所产生的费用全部由阿尔文公司承担。2013年11月6日,威屹公司就富源家园1号楼未完工程和整改工程施工任务与长沙九峰建设工程有限公司签订建设工程施工合同,约定合同总价款为868万元。2013年11月1日,邻水县住建局向阿尔文公司发出《关于富源家园项目整改的通知》,2013年12月6日,阿尔文公司作了回复,主要内容:1.基本确认威屹公司提出的质量问题;2.该工程主体基本竣工,威屹公司至今未按约支付工程款;3.阿尔文公司曾于2013年9月13日进场整改,但威屹公司未及时配合,造成无法进场施工;4.申请威屹公司自行请施工队伍进行整改,相应费用由相关部门核实后在工程款中扣除。2014年1月7日,邻水县住建局作出邻住建局罚[2014]1号行政处罚决定书,以阿尔文公司在邻水富源家园工程项目1号楼工程施工中未按照工程施工设计图纸和施工技术标准施工,导致该工程出现窗台压顶和窗台板梁无钢筋、窗洞和填充墙未按规范设置构造柱等质量问题为由,要求其于2014年1月26日前完成整改,并处以罚款277766元。阿尔文公司不服,向四川省广安市前锋区人民法院提起行政诉讼,该案目前正在审理中。威屹公司已请第三方对案涉工程进行了部分修复、整改。

(三)审理中,阿尔文公司于2013年8月23日申请对其施工的案涉工程进行工程量及工程造价鉴定。因工程质量鉴定系工程造价鉴定的基础,且威屹公司对质量问题提出反诉,一审法院就工程质量鉴定问题向威屹公司释明,要求其申请质量鉴定。2013年9月22日,威屹公司就工程质量鉴定问题回复:无须鉴定,若鉴定应由对方申请或法院依职权委托。2013年10月25日,一审法院依法委托四川省华建项目管理有限公司(以下简称华建公司)对已完工程造价进行鉴定。2013年12月28日,华建公司作出川华建造[2013]字第180号《司法鉴定报告书》(因未收足鉴定费,该公司于2014年3月10日才将《司法鉴定报告书》送至法院),结论为:邻水县富源家园工程1号楼已完工程总造价金额为20265866元。威屹公司不服该鉴定结论,提出异议。2014年6月25日,应威屹公司项目负责人胡本理的请求,并征得各方同意,一审法院工作人员与华建公司鉴定人、双方当事人、工程监理、设计方到邻水丰禾镇对富源家园1号楼逐层进行了踏勘,鉴定人谢某1总监理工程师匡世飞分别就未完工程和已完工程制作了踏勘笔录,并经各方签字确认。2014年6月26日,设计方深圳市华蓝设计有限公司对施工质量缺陷部分提出了修补意见。2014年7月21日,一审法院就相关鉴定问题向双方当事人分配举证责任,阿尔文公司于2014年7月23日申请对双方共同到场确认的工程质量缺陷的整改费用进行鉴定,威屹公司委托代理人胡本理提出质量异议又拒不申请质量鉴定。一审法院就整改问题多次主持双方协调无果后,经一审法院建议,阿尔文公司于2014年9月6日申请对其承建的富源家园1号楼工程质量进行鉴定。因威屹公司项目负责人胡本理对基础部分工程质量合格不持异议,一审法院遂依法委托四川中节能工程检测中心有限公司对富源家园1号楼基础以上部分质量是否合格及若不合格具体存在哪些问题进行鉴定。2014年10月27日,四川中节能工程检测中心有限公司鉴定人员与一审法院工作人员一起到四川省邻水县进行现场查勘时,威屹公司项目负责人胡本理不同意法院司法技术管理部门人员及鉴定人员进入现场,并抢夺司法技术管理部门人员携带的录像设备。考虑到威屹公司对质量鉴定存在极大抵触情绪,鉴定人员的人身安全不能得到保障,后期鉴定工作无法进行,四川中节能工程检测中心有限公司于2014年10月28日回函,表示不承接本次鉴定委托。有鉴于此,一审法院决定终结本次质量鉴定。因川华建造[2013]字第180号司法鉴定结论经质证存在缺陷,可以通过补充鉴定解决,而整改费用与工程造价紧密关联,应作为总造价补充鉴定的组成部分,一审法院遂于2014年11月4日委托华建公司对邻水县富源家园工程1号楼已完工程总造价进行补充鉴定(含整改费用鉴定)。华建公司于2014年11月29日作出《关于邻水县富源家园项目1号楼已完工部分工程造价司法鉴定的补充意见书》(以下简称《补充意见书》),在《司法鉴定报告书》原鉴定基础上增减变动后调减1066339.00元,并认为设计单位出具的质量缺陷部位修补的意见只是广泛针对三种宽度的裂缝进行修补的意见,具体到现场每条裂缝是多宽尚需一个有质量鉴定资质的单位定性,因无质量鉴定作基础,无法确定相应整改费用。阿尔文公司已预交鉴定费280000元,尚欠199988元。2014年9月29日,一审法院工作人员就整改费用对阿尔文公司项目负责人刘键进行询问时,其表示即使按10000米裂缝计算,用灌水泥浆方法处理裂缝整改费用最多20万元,用环氧树脂处理裂缝整改费用最多60万元。2014年11月26日,阿尔文公司向一审法院出具情况说明,认为根据应整改部位的实际情况,阿尔文公司愿意承担最多14万元整改费用。

本院认为

一审法院认为:阿尔文公司与威屹公司于2011年10月5日签订的《建设工程施工合同》及于同年10月18日签订的《补充协议》是双方真实意思表示,内容没有违反法律和行政法规的强制性规定,应当认定有效。上述合同对双方当事人均具有约束力。本案的争议焦点为:1.双方之间的建设工程施工合同于何时解除;2.阿尔文公司施工的富源家园工程1号楼是否存在严重质量问题;3.华建公司作出的《司法鉴定报告书》能否作为定案依据;4.威屹公司应支付的工程款数额;5.阿尔文公司是否享有优先受偿权;6.是否支持退还保证金和检测费;7.威屹公司的反诉请求是否成立。现分述如下:

一、关于双方之间的建设工程施工合同何时解除

一审法院认为,双方之间的建设工程施工合同已于2013年1月30日解除。主要理由:第一,阿尔文公司在1号楼主体封顶后向威屹公司邮寄的《竣工结算总价表》上明确的已完工程量工程造价为20765007.49元,根据该结算表和《补充协议》第6条的约定,此时威屹公司应支付的工程进度款(工程量造价的70%)为14535505.24元,即使按华建公司工程造价鉴定结论19199527元,也应支付13439668.90元,威屹公司预借的工程款数额显然未达到按约应支付的工程进度款数额。威屹公司关于向阿尔文公司超额支付工程款的主张缺乏事实依据,不予支持。第二,结合《补充协议》第6、7条可知,单栋工程主体砼结构封顶后7天内支付已完工程量造价的70%,并不以工程验收合格为前提,因此,威屹公司辩称支付工程进度款须验收合格的理由不能成立。第三,阿尔文公司项目负责人刘键于2012年12月27日、2013年1月10日向威屹公司项目负责人胡本理邮寄《关于1号楼基础及主体工程进度款催款通知书》《关于1号楼基础及主体工程进度款再次催款通知书》和《竣工结算总价表》并无不当,因胡本理是威屹公司项目经理、现场代表,且从合同签订及履行的情况看,胡本理在该项目中的所有行为完全代表威屹公司。第四,阿尔文公司于2013年1月22日按威屹公司项目负责人胡本理的通信地址寄出的邮政特快专递邮件,被邮政局注明“拒收”加盖邮戳后退回,该信件经当庭开封证实为阿尔文公司主张再次催款及解除合同的通知内容,因此阿尔文公司履行了通知解除义务。因威屹公司的违约行为导致合同目的落空,属于《中华人民共和国合同法》第九十四条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定的合同法定解除情形,阿尔文公司有权解除合同,被拒收退回已产生合同解除的法律效果,邮戳上注明的“2013年1月30日”即为送达的时间,故双方之间的建设工程施工合同已于2013年1月30日解除。

二、关于富源家园工程1号楼的质量

结合全案证据,案涉工程质量问题可以认定为存在一般质量缺陷,尚不足以认定存在严重质量缺陷。理由如下:第一,阿尔文公司提供的《富源家园工程1号楼基础桩孔、基坑验收会议纪要》《首层钢筋验收会议纪要》《转化层钢筋验收会议纪要》《1号楼基础、梁验收会议纪要》《桩基础工程质量验收报告》《地基与基础分部工程质量验收报告》《基础分部工程质量验收记录》《主体分部工程验收记录》《混凝土结构子分部工程质量验收记录》《主体结构分部工程质量验收报告》,虽然建设单位没有签字,但代表建设单位对施工质量实施监理并对施工质量承担监理责任的监理工程师等均签字同意验收,该建设工程接受当地质量安全监督站的监督管理。上述证据与相关检验、检测报告以及一审法院调取的邻水富源家园工程项目总监理工程师匡世飞、邻水质监站站长甘凯的证言相互印证形成证据优势,即不足以认定富源家园工程项目1号楼主体工程存在严重质量缺陷。当然根据现场查勘情况看,局部质量的确存在一般质量缺陷。第二,从威屹公司提供的其项目负责人胡本理多次召开质量安全专题会议、双方签订质量管理责任书、威屹公司项目部多次下达整改通知并对施工方进行罚款等证据反映出胡本理现场管理规范,1号楼施工过程中的分部分项验收得到建设方威屹公司事实上的许可,否则施工方不可能继续进行下一步工序直至主体封顶。第三,从2014年6月25日各方共同到现场逐层踏勘的情况看存在裂缝、露筋等一般质量缺陷,可以在修复施工中予以完善。第四,双方发生纠纷后,参加现场查勘的设计、监理、鉴定人等专业人员并未对工程安全提出意见,也间接印证专业人员并不认为案涉工程存在严重质量缺陷;第五、为进一步确认富源家园工程1号楼是否存在严重质量缺陷和具体存在哪些质量问题,一审法院依法委托四川中节能工程检测中心有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2014年10月27日组织双方进行现场查勘,因威屹公司项目负责人胡本理阻止法院司法技术管理部门人员和鉴定人员进场,致使鉴定无法进行而终结。综上,查明案涉工程是否如威屹公司所称存在严重质量缺陷,从证明手段而论已经穷尽法定程序,本案现有证据不足以支持威屹公司关于工程存在严重质量缺陷的主张。

三、华建公司作出的《司法鉴定报告书》能否作为定案依据

一是鉴定机构资质的问题。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定,由司法部负责登记管理的司法鉴定的范围包括三大类:法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定。最高人民法院法函(2006)68号《批复》明确答复:根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条之规定,工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。本案中,鉴定机构华建公司具有中华人民共和国住房和城乡建设部核发的甲级工程造价咨询企业资质,证书编号:甲131051001790,该公司入选了四川省高级人民法院《全省法院委托鉴定专业机构备选库和评估、拍卖机构备选名单》,在一审法院司法技术管理部门组织下,由双方当事人在法院名册中选择然后摇号确定。因此该鉴定机构具有符合本案要求的鉴定资质,威屹公司辩称鉴定机构没有司法行政部门颁发的司法鉴定资格,故不具备本案鉴定资质的理由不能成立。

二是申请人阿尔文公司与鉴定机构签订关于如何支付鉴定费的合同的问题。根据《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》之规定,鉴定费用由鉴定机构按物价部门审批的收费标准及案件实际情况合理确定,法院无权决定,因此申请人与鉴定机构协商鉴定费并不违反相关规定;另外,法院委托鉴定时由司法技术管理部门向鉴定机构出具鉴定委托书、附表和鉴定材料清单。

三是鉴定结论是否正确。《司法鉴定报告书》经庭审质证存在缺陷,但可以通过补充鉴定解决,因此鉴定机构受一审法院委托作出了《补充意见书》,鉴定人也出庭接受质询。一审法院综合各方意见,认为该鉴定结论是正确的。理由如下:第一,关于单方造价指标偏高问题。一般政府项目合同会约定按定额下浮10个点,有的私人项目要下浮15至18个点,若下浮本项目每平方米只有800元至900元,但本项目合同中没有约定下浮,加之设计保守致含钢量偏大,地理位置偏远,所以计算造价会比邻水县的市场行情偏高。第二,商品混凝土价格的问题。根据《补充协议》的约定,材料价格按邻水县信息指导价执行,缺项材料由甲乙双方共同核价。因邻水县没有商品混凝土信息价格,双方无法达成统一的采购价格,且邻水县商混站较少,丰禾镇地理位置又较远,因此鉴定机构参照广安市商品混凝土价格进行综合评定并无不当。第三,安全文明措施费。因案涉工程属于未完工工程,鉴定机构根据双方意见,结合项目具体的施工情况综合确定按邻水县基本费率的50%计取是公允的。第四,关于二次搬运费。定额的解释是因为施工场地狭小产生二次转运费,一般由招投标合同约定收与不收此项费用,但本项目满足场地狭小特征,合同又未约定不收取,故鉴定机构按定额计取是合理的。第五,关于车库地沟问题。现场踏勘时没有明确是否施工,鉴定机构的征求意见稿中没有计算,但征求意见时阿尔文公司提出漏算,威屹公司拒收征求意见稿未作回复,因此鉴定机构根据规定加上此项共2000余元并无不当。第六,因除双方确认存在缺陷应予修复的部分外,其他部分无证据证明不合格,对于有缺陷的部分修复后自然合格,阿尔文公司为此承担了修复费用,因此一审法院委托鉴定机构对阿尔文公司所有已完工工程进行总造价鉴定并无不当,并不违背法律规定。

四、威屹公司应支付的工程款数额

1.关于预借工程款的数额。一审法院认为,从2012年10月3日刘键出具的收条内容上看,应领300万元扣减了2012年8月28日借支的100万元后实领200万元,而威屹公司并无证据证实2012年8月28日刘键借支了100万元,事实上在2012年8月27日刘键曾借支100万元。同时,胡本理与刘键于2012年11月29日签订的《纠纷协议书》中载明,甲方预借了750万元给乙方。因此,阿尔文公司陈述的2012年10月3日出具的收条中注明的“2012年8月28日”是笔误,实际应是“2012年8月27日”的理由成立,至于威屹公司项目负责人胡本理关于2012年8月28日这100万元是从其丈夫手中拿的现金,其丈夫在2012年11月29日阿尔文公司撤场后才告诉胡本理的辩称意见,未提供证据佐证,亦不合情理,不予采信,确认阿尔文公司预借工程款总金额为750万元。

2.关于应支付的工程款数额。合同解除后,未履行的部分不再履行。本案中,因威屹公司既未提供证据证明案涉工程除各方确认需要整改的质量缺陷外其他部分不合格,又阻止质量鉴定进行,相应的不利法律后果应由威屹公司承担,阿尔文公司应根据实际完成的工程量结算工程款。经鉴定,邻水县富源家园工程项目1号楼已完工程总造价金额为19199527元,因此,威屹公司向阿尔文公司应支付的工程款总额为19199527元。由于施工合同约定的工程质量保修期未过,质保金应从工程款中扣除,扣除总造价的3%(即575985.81元)作为质保金,再扣除预借的7500000元后,威屹公司应支付阿尔文公司的工程款为11123541.19元。质保金待返还条件成就后阿尔文公司可另案主张。建安税费等双方并无约定,按国家规定承担。关于逾期支付工程进度款的相应利息问题,在反诉部分予以评述。

五、阿尔文公司是否享有优先受偿权

建设工程款具有优先受偿性质。鉴于该项建设工程目前尚未全部竣工,建设工程施工合同因威屹公司拖欠工程款而解除,阿尔文公司优先受偿权的行使期限应从2013年1月30日解除合同时起算,阿尔文公司于2013年2月25日提起诉讼未超过6个月的行使期限。威屹公司辩称案涉工程未经竣工验收,阿尔文公司无权行使优先受偿权,因缺乏法律依据,不予采纳,确认阿尔文公司就诉争的富源家园工程项目1号楼享有建设工程优先受偿权。

六、是否退还保证金和检测费

1.关于保证金。建筑工程质量保证金是实践中施工单位根据建设单位的要求预先支付给建设单位用以保证施工质量的资金,其并非质量保修金,现行法律也无明确规定。本案中阿尔文公司施工的工程确存在质量缺陷,但威屹公司已主张整改修复费用,一审法院亦根据现有证据予以支持,其数额已超过20万元,因此威屹公司应将收取的20万元保证金退还给阿尔文公司。

2.关于检测费。检测费系建设工程质量检测所依法收取的费用,按规定由施工方承担。本案中,威屹公司向建设工程质量检测所代缴了富源家园工程项目1-3号楼的材料检测费90000元后,阿尔文公司于2012年1月5日将这90000元交还威屹公司。因施工合同解除后阿尔文公司实际只施工了1号楼,故只应承担1号楼相应检测费。根据设计,富源家园工程项目1-3号楼总建筑面积为33932.13㎡,1号楼建筑面积为19323.81㎡,据此计算出1号楼相应检测费为51254元(19323.81㎡/33932.13㎡×90000元),则威屹公司应退还38746元,现阿尔文公司仅主张退还35454.55元,视为其对权利的自由处分,并无不当,予以准许。

七、威屹公司的反诉请求是否成立

1.关于延误工期问题。案涉工程至今未竣工验收的主要原因是威屹公司严重违约导致阿尔文公司提前解除了合同,虽然合同解除时并未超过开工报告载明的竣工日期2013年5月8日,但阿尔文公司迟迟未对已发现的质量缺陷进行整改,违反了后合同义务,客观上推迟了案涉工程的竣工验收,阿尔文公司对造成工期延误亦具有一定过错。阿尔文公司与威屹公司对此应当各自承担相应的责任。根据本案实际情况,阿尔文公司依《补充协议》第8条的约定本可按同期银行贷款利息的1.5倍向威屹公司主张的逾期利息损失,由阿尔文公司自负;威屹公司因延期造成的相关损失亦由威屹公司自负,互不找补。

2.关于修复费用问题。本案中双方对案涉工程存在的质量缺陷进行了确认,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定,威屹公司有权要求阿尔文公司承担修复费用。威屹公司在诉状中提出修复费用为300万元,案件协调时提出修复费用600多万元,阿尔文公司均不认可。在双方对修复费用达不成一致意见的情况下,应采用对质量修复费用进行鉴定的方法予以确定。经一审法院释明,阿尔文公司对整改修复费用申请了鉴定。因整改修复费用与工程造价紧密关联,应作为总造价补充鉴定的组成部分,一审法院依法委托华建公司在进行已完工程总造价补充鉴定时一并进行质量修复费用鉴定。该鉴定机构认为现场每条裂缝具体是多宽尚需一个有质量鉴定资质的单位定性,才能进行相应的计量计价工作。一审审理中因威屹公司项目负责人胡本理阻挠,质量鉴定无法开展,欠缺质量鉴定基础,鉴定机构不能确定相应的整改费用。阿尔文公司曾出具书面说明表示仅愿承担14万元修复费用,一审法院根据需整改部位的实际情况、造成无法鉴定的原因在威屹公司以及阿尔文公司项目负责人刘键曾表态整改费用最多60万元等情况,综合酌定整改费用为60万元。若以后威屹公司确有充分证据证明其合理整改费用超过60万元,可另案主张权利,以获得充分的权利救济。

3.关于支付提前预借的工程款利息问题。提前预借工程款系威屹公司自愿行为,预借时双方并未约定利息,故威屹公司主张阿尔文公司支付提前预借的工程款利息缺乏依据,不予支持。

4.关于支付其他行为的违约金(罚款)。一审法院认为,虽然建设方与施工方约定对违约或违法行为进行处罚,系双方对责任承担的自愿约定,但罚款毕竟属于建设方的主导行为,若在施工当时未扣划罚款或未明确罚款金额则应视为放弃扣罚的权利。本案中,虽然双方签订的《富源家园工程施工质量管理责任书》约定了罚款条款,但实际施工中较少适用。威屹公司明确了罚款金额的共三次:①2012年6月15日,威屹公司项目负责人胡本理召开半月质量安全专题会议,决定对钢筋工的工作作风与工作态度及两次三级钢换二级钢处罚一万元;②2012年6月30日,威屹公司在《质量安全6月份总结下达文书》中对阿尔文公司未书面回复6月23日的整改通知,处罚款2000元;③2012年6月29日,施工现场大门口发生狗咬人事件,威屹公司对阿尔文公司处罚款2000元。三次累计金额14000元。对于这14000元罚款,阿尔文公司主张其已交纳4000元,但未提供证据证实,故阿尔文公司应向威屹公司支付这14000元罚款。关于威屹公司要求对其他未及时罚款的违约或违规行为按管理责任书约定的罚款条款再进行处罚的主张,不予支持。

5.关于交付已施工部分的全部工程资料问题。交付工程资料系合同约定的施工方义务之一,阿尔文公司应及时向威屹公司交付工程项目各环节的文件资料,具体资料明细以建设行政主管部门或其他有关部门之规定为准。

综上,因威屹公司未按约定支付工程进度款,阿尔文公司有权解除施工合同并要求其支付已完工部分的工程款,按规定享有优先受偿权。威屹公司反诉的严重质量缺陷问题,其提供证据尚欠充分;但其提出案涉工程有一般质量缺陷的主张成立,一审法院对威屹公司的部分反诉请求予以支持。

综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条第六十条第九十四条第一百一十九条第二百八十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第十条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:一、威屹公司现应支付的工程价款为11123541.19元,扣除阿尔文公司应承担的质量修复费用600000元,威屹公司尚应支付阿尔文公司10523541.19元;二、威屹公司退还阿尔文公司质量保证金200000元、检测费35454.55元;三、阿尔文公司向威屹公司支付罚款14000元;四、阿尔文公司就诉争的邻水县富源家园项目1号楼在欠付工程款范围内享有建设工程优先受偿权;五、阿尔公司于判决生效之日起30日内向威屹公司交付已施工部分的全部工程资料;六、驳回阿尔文公司的其他诉讼请求;七、驳回威屹公司的其他反诉请求。上述一、二、三项品迭后,威屹公司应给付阿尔文公司10744995.74元,此款于判决生效之日起30日内付清。一审案件受理费93800元、反诉费60838元减半收取30419元、鉴定费479988元、保全费5000元,共计609207元,由阿尔文公司负担182762.10元,威屹公司负担426444.90元。

二审裁判结果

本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中威屹公司提交如下证据:

1.阿尔文公司于2011年10月20日提交的富源家园l号楼施工组织设计。拟证明1.《建设工程施工合同》对案涉工程质量的约定是确保分部工程全部合格,争创省、市级优质样板工程;2.文明施工措施所涉及的围墙、大门、场地硬化、厕所公共场所、材料堆放、作业区、环保和夜间施工措施,阿尔文公司均没有做。

2.2011年11月23日富源家园财物交接单。拟证明所有的施工办公设施及场所均由威屹公司提供。

3.2012年3月31日阿尔文公司承诺书。拟证明隐蔽工程以实际收方为准作为结算依据,威屹公司的签字不能作为结算依据。

4.2012年3月5日阿尔文公司首层钢筋验收会议纪要。拟证明阿尔文公司直接照抄泽达﹒未来国际一期工程,致使威屹公司拒绝认可,并非真实地反映其富源家园l号楼的首层钢筋验收结果,现场人员的签字是伪造的。

5.2012年5月4日阿尔文公司关于5月2日标一钢筋组用错钢筋规格及等级的处罚决定及现场照片13张,拟证明阿尔文公司将三级钢换二级钢的事实。

6.2012年7月22日阿尔文公司关于富源家园61.8-64.8M层商品砼出现质量问题的处理意见。拟证明2012年7月22日浇筑富源家园61.8-64.8M出现了质量问题进行协商的事实。

7.2012年7月28日阿尔文公司与四川金孟商品混凝土有限

公司协议书。拟证明l.因该商品砼有问题由四川金孟商品混凝土有限公司赔偿了5万元的事实;2.富源家园l号楼A栋3.2l楼邻街方向的一套房屋有质量问题。

8.2012年7月25日邻水县建设工程质量安全监督站出具富源家园质量问题的情况调查。拟证明富源家园1号楼第2l楼一套住房及走道的砼板面出现了局部裂纹现象。

9.2012年10月1日威屹公司向阿尔文公司发出的整改通知书。拟证明威屹公司要求阿尔文公司进行整改后,按《建设工程施工合同》与《补充协议》约定的由双方核实工程量再议价,阿尔文公司已接收。

10.2102年12月4日邻水县住建局对刘键和陈天贵两人的行政执法调查笔录两份,以及阿尔文公司欠民工的工资欠条四张。拟证明阿尔文公司拖欠民工工资构成违约,以及造成民工闹事事件发生。

11.2013年3月20日阿尔文公司的证明。拟证明2013年3月20日将阿尔文公司塔吊拆除的事实,阿尔文公司既不整改,也不解除合同,无法按照合同约定工期内完成而撤离施工现场。

12.2013年7月24日富源家园l号楼第13层、14层现场照片86张。拟证明富源家园1号楼第13层、14层有86处建筑质量问题需要修复、整改,存在部分未完工程。

13.2013年7月25日富源家园1号楼第15-28层现场照片276张。拟证明富源家园1号楼第13层,14层有l76处建筑质量问

题需要修复、整改,存在部分未完工程。

14.2013年7月26日富源家园1号楼第29-30层、负一楼的现场照片74张,拟证明富源家园1号楼第29-30层,整层压顶构造柱未浇筑,负一楼有74处建筑质量的问题需修复、整改,存在部分未完工程。

15.2013年8月3日对富源家园l号楼外墙整体楼照片4张。拟证明富源家园1号楼外墙整体未粉刷的事实。

16.2013年8月7日富源家园l号楼第1-12层现场照片342张,拟证明富源家园1号楼第1-12层共有342处建筑存在质量问题,以及部分工程未完的事实。

17.2013年8月2l日富源家园l号楼第一、二层顶板开裂照片30张及负一层剪力墙开裂照片65张,拟证明富源家园1号楼第一、二层顶板开裂共有30处顶板裂缝,存在严重质量问题。

18.2013年8月21日富源家园1号楼消防水池露钢筋、漏水等照片51张。拟证明富源家园1号楼消防水池存在着严重的建筑质量,有防水池露钢筋、开裂、漏水等事实。

19.2013年9月12日邻水县住建局现场踏勘富源家园1号楼部分照片10张。拟证明经邻水县住建局现场踏勘发现有诸多建筑质量问题。

20.2014年5月12日富源家园1号楼部分现场建筑质量不合格的照片11张。拟证明富源家园l号楼存在1l处建筑质量问题。

21.2014年6月15日一审法院法官及五方责任主体对富源家

园1号楼踏勘现场时部分照片19张,拟证明富源家园1号楼存在质量问题,并要求阿尔文公司进行整改。

22.2014年8月21日深圳市华蓝设计公司关于邻水富源家园一号楼车库顶板结构问题的回复。拟证明车库顶板结构高度比图纸标高低了8公分,并未经设计方变更,质量不合格。

23.四川省邻水县地方税务局2012年10月26日、2012年11月6日、2014年9月5日向阿尔文公司发出的税务事项通知书,2014年10月27日发出责令限期改正通知。拟证明税务机关多次通知阿尔文公司完税的事实。

24.深圳华蓝设计有限公司关于邻水富源家园项目部1号楼施工质量缺陷修补的意见。拟证明2014年6月25日各方现场检查发现质量缺陷情况,提出修复方法。

25.2015年1月8日北京盈科律师事务所谢步强律师出具的证明。拟证明2014年12月9日一审法院的庭审笔录被现场旁听群众撕毁,没有签字确认当天庭审笔录是否与实际庭审相吻合,应以当天的庭审录音录像为依据。

26.2013年12月13日一审法院组织双方以及一名叫粟薇的人到富源家园项目部1号楼踏勘的记录。拟证明鉴定人谢某2人未到现场,只有并无鉴定资质的粟薇参加。

27.2014年6月25日一审法院组织华建公司鉴定项目现场踏勘记录。拟证明富源家园I号楼存在严重质量问题。

28.2014年9月26日一审法院现场勘查以及组织双方协调的

询问笔录。拟证明一审法院限令阿尔文公司15日内进场整改,但阿尔文公司一直未整改。

29.成都市永立司法鉴定所的司法鉴定许可证和组织机构代码证复印件。拟证明一个合法鉴定机构必须具备的条件和资格。说明华建公司无司法鉴定许可证,不具备鉴定资格。

30.2013年8月23日和2013年12月30日威屹公司与重庆贸安物质有限公司签订的现货产品购销合同两份以及采购钢材的增值税发票18张。拟证明阿尔文公司在建造富源家园1号楼时使用的钢材不是经国家检验合格的钢材,阿尔文公司未提供证据证明所用钢材不存在质量问题。

31.华建公司出具的收取鉴定费收条两张。拟证明华建公司收取鉴定费系个人行为;2013年12月23日到富源家园实地踏勘现场的粟薇不是鉴定人,鉴定人是谢刚,但鉴定费系粟薇个人收取。

32.2011年12月31日已完成部分工程部位。拟证明阿尔文公司完成基础人工挖孔桩土石方的开挖、孔桩钢筋制作安装、孔桩砼的浇筑经双方签字认可,并由监理工程师签字认可。

33.2011年11与23日富源家园资料交接单。拟证明威屹公司已交给阿尔文公司1-3号楼工程建筑图纸、报告书等15本的事实,要求阿尔文公司返还。

阿尔文公司的质证意见为:1.对证据1真实性无异议,不能达到证明目的,并非双方对质量的特殊约定,也不能说明文明施工措施未做。2.对证据2真实性、合法性、关联性有异议,不属于施工的临时设施,临时设施包括很多项。3.对证据3真实性无异议,承诺书与本案无关,证明目的不清楚。4.对证据4真实性无异议,一审中已经举示过,对其证明目的有异议,会议纪要上监理的签字都是真实的,一审法院也进行了核实。5.对证据5的真实性无异议,但不能达到证明目的,施工过程中的确用错了钢筋规格,但经过了监理等的确认;对照片的真实性、合法性、关联性均有异议,时间、地点、过程均不清楚,不能达到其证明目的。6.证据6、7、8不能证明工程有质量问题,施工过程中商品混凝土确实出现了问题,但经过了整改解决,进行下一道工序,不代表现在工程还有质量问题。7.证据9不能达到对方证明目的,反而证明1号楼完工后,阿尔文公司向威屹公司递交了结算量清单,威屹公司已收到。8.对证据10真实性认可,但不能达到证明目的。9.对证据11真实性无异议,对证明目的有异议,该证明不违反合同和法律规定。10.对证据12、13、14、16、17、18、20的真实性、合法性、关联性均有异议,时间、地点、形成过程均无法反映,也没有制作说明,不能仅以照片就得出工程有质量问题的结论。11.证据15与本案无关,外墙是没有做,但外墙并没有纳入工程量计量范围。12.对证据19、21的真实性有异议,如果是邻水县住建局拍照应加盖公章,不能达到其证明目的。13.证据22达不到证明目的。14.证据23与本案无关。15.证据24不能达到其证明目的。16.证据26与本案无关。17.对证据26真实性无异议,对证明目的有异议,粟薇作为鉴定机构人员参加是没有问题的。谢刚第一次未到场,第二次到场了,谢刚是否到场并不影响鉴定的合法性、真实性。18.对证据27真实性认可,但对证明目的有异议,只能证明未完工程,不能证明质量问题。19.对证据28协调笔录真实性无异议,不能达到证明目的,现场查勘不能得出质量有问题的结论。20.证据29与本案无关,不能达到证明目的。21.证据30与本案无关,与其他公司购买的钢材不能证明本案工程钢材质量有问题。22.对证据31的真实性没有异议,但对证明目的有异议。23.对证据32真实性无异议,但对证明目的有异议。24.证据33移交图纸与本案没有关系。

本院认为,对证据1、3、4、5、6、7、8、9、10、11、15、22、24、26、27的真实性予以确认,但其反映的是阿尔文公司施工过程中存在整改修复的情形,不能证明在阿尔文公司整改之后,工程还存在严重质量问题。不予采信。对证据23、25、26、27、28、31真实性予以确认,但不能达到威屹公司拟证明工程质量存在问题和鉴定机构不具备鉴定资格的证明目的,不予采信。

证据12、13、14、16、17、18、20的真实性存疑,均是威屹公司单方制作的照片,不能证明案涉工程存在质量问题。证据19、21虽是邻水县住建局和一审法院踏勘时拍摄的照片,但不能凭此达到证明案涉工程存在质量问题的目的,不予采信。

证据2、29、30与本案不具关联性,不予采信。

阿尔文公司提交四川省广安市前锋区人民法院行政判决书(2014)前锋行初字第55号行政判决书作为新证据,拟证明邻水县住建局对阿尔文公司作出的行政处罚已被撤销。威屹公司质证认为对判决书的真实性无异议。本院认为该证据真实性、合法性、关联性具备,予以采信。该判决书载明“撤销被告邻水县住房和城乡规划建设局于2014年1月7日作出的邻住建局罚[2014]1号行政处罚决定”。

经二审审理查明,双方当事人对原判认定的事实均无异议,本院予以确认。

另查明,2012年11月29日,胡本理与刘键签订的《纠纷协议书》中载明,甲方(胡本理)已预借了750万元款项给乙方(刘键)。

华建公司出具《补充意见书》对《司法鉴定报告书》作出的调整项目包括:安全文明措施费、商品混凝土价格、地下室L轴以北部分基础、柱、墙、梁、板工程量。

再查明,威屹公司主张修复费用提交的证据为威屹公司与长沙九峰建设工程有限公司签订的工程施工合同和整改计算清单,但并未提交相关支付凭证。

二审中关于鉴定的情况如下:

二审中威屹公司提出对富源家园工程项目1号楼的质量问题进行鉴定申请,本院予以准许。此后,双方当事人于2015年4月17日、5月6日、5月28日对送鉴材料进行举证、质证,在2015年4月17日的质证过程中,威屹公司提出对整改费用一并鉴定。后双方当事人自行选择四川省建筑工程质量检测中心为鉴定机构。2015年7月8日四川省建筑工程质量检测中心来函称:1.该中心无“整改修复费用”鉴定的资质,不能完成该项工作;2.已拟定鉴定方案;3.该中心从事司法鉴定业务,还需若干工作条件请法院协调;4.鉴定费用预计为18万元等等。若当事人对方案和费用无异议,请协调当事人提供相关资料和工作条件,并支付鉴定费用后,该中心可开展鉴定工作。本院于2015年8月12日通知双方当事人到庭,告知由于已选择的鉴定机构不具有整改修复费用的鉴定资质,故鉴定将分两个步骤进行,首先对富源家园工程项目1号楼的质量问题进行鉴定,再由双方选择鉴定机构对整改修复费用进行鉴定,并向威屹公司送达了《委托鉴定交费通知书》。虽威屹公司收到了《委托鉴定交费通知书》,但其当庭提出异议,认为质量鉴定及整改修复费用鉴定应当同时进行,还认为四川省建筑工程质量检测中心不具备司法鉴定的资质。

二审中,威屹公司还申请对工程量和工程造价进行重新鉴定,由于威屹公司并未列举《司法鉴定报告书》中具体将哪部分未完工程量错计入已完工程量,本院通知威屹公司、阿尔文公司、华建公司的鉴定人员于2015年4月8日到庭对《司法鉴定报告书》进行核实时,威屹公司拒绝出庭,并提出造价鉴定要另行指定有司法鉴定资质的机构进行,要求审判人员必须到现场与鉴定机构一起核实工程量。由于富源家园1号楼是否存在质量问题系本案争议焦点之一,为了避免拖延诉讼,本院随后决定首先对富源家园1号楼进行质量鉴定和整改修复费用鉴定,至于是否对未完工程量进行补充鉴定或者由法院组织双方当事人及鉴定机构再次踏勘,威屹公司应将《司法鉴定报告书》中具体存在哪些鉴定错误逐一列举核实后再做决定,双方当事人表示认可。

2015年8月20日,威屹公司寄送《异议书》称,一、本院技术室(以下简称技术室)法律程序错误。1.技术室违反了司法部及四川省高级人民法院对委托鉴定单位的资格审查,也未向当事人出示接受委托单位及从业人员的资格证及从业证;2.技术室违纪操作。技术室法官不见面也不说明事由,《委托鉴定交费通知书》落款时间是2015年8月5日,2015年8月12日前未收到技术室按法定程序发出的邮件。二、本院通知威屹公司交鉴定费18万元程序不合法。1.根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条第五条《中华人民共和国计量法》第二十二条《实验室和检查机构资质认定管理办法》第七条规定,建筑工程质量司法鉴定机构至少要通过省级技术监督局的计量认证才可以从事司法鉴定。2.建筑工程质量司法鉴定委托程序不合法。《司法鉴定程序通则》第十七条有明确规定,但《委托鉴定交费通知书》上载明的18万元鉴定费在未经威屹公司认可并签订协议书的情况下无法计算。且该通知书上还注明了“若对鉴定费用收取标准或取费幅度有疑问,可以书面提出异议,由鉴定机构解答,解答后,仍然认为机构乱收费的,可以向物价管理部门进行举报”。

2015年8月24日,本院对威屹公司就鉴定提出的异议进行

答复,反复向威屹公司释明不预交鉴定费的后果,也告知将对威屹公司提出的一审法院查封问题进行核实,但查封与鉴定无关,要求威屹公司及时交纳鉴定费用。本院还将四川省建筑工程质量检测中心的营业执照及《资质认定计量认证书》复印件交给威屹公司,并结合本案的特殊情况,将交纳鉴定费的期限延长至15个工作日。但威屹公司当庭仍不认可,提出要求鉴定机构具有司法部授权的资质等意见,还提出一审法院查封存在问题,拒绝预交鉴定费。

2015年9月7日,威屹公司再次向本院寄送《对委托鉴定的异议兼申请书》称:威屹公司于2015年2月8日申请对“富源家园项目部一号楼”质量问题和未完工程量问题申请鉴定,并不是只申请质量鉴定。1.由于四川省建筑工程质量检测中心不具备法律法规规定的具有司法鉴定的法定单位及司法鉴定从业人员资质,该公司的营业执照及《资质认定计量认定书》并没有附检测能力证书附表,故再次申请按《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定重新委托具有司法鉴定资质及司法鉴定人员从业证的单位进行质量与工程量的鉴定。2.因技术室法官与威屹公司项目部经理胡本理发生冲突,故申请其回避本案委托鉴定事项的办理。

截止2015年9月14日,威屹公司未交纳鉴定费。9月15日,技术室发出川高法技鉴函[2015]47号《委托鉴定退案函》载明,经多次协调并延长交费期限,威屹公司方均明确表示拒绝交纳鉴定费用,该案已无法完成鉴定。按《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》的相关规定,现将案件及相关鉴定材料退回。

四川省质量技术监督局(以下简称四川省质监局)于2013年4月2日向四川省建筑工程质量检测中心颁发的《资质认定计量认证证书》,有效期至2016年4月1日。后四川省建筑工程质量检测中心提交换发的新证,为四川省质监局于2016年3月25日向其颁发的《检验检测机构资质认定证书》,载明“经审查,你机构已具备国家有关法律、行政法规规定的基本条件和能力,现予批准,可以向社会出具具有证明作用的数据和结果,特发此证。资质认定包括检验检测机构计量认证”。四川省城乡住房和规划建设厅于2014年8月12日向四川省建筑工程质量检测中心颁发《建设工程质量检测机构资质证书》,证书编号:川建(检)字第001号,有效期至2016年10月29日,载明“检测类别:建筑节能与智能检测类、见证取样检测、建筑幕墙工程检测类、钢结构工程检测类、民用建筑室内环境污染控制检测类、主体结构工程检测类、建筑地基基础质量检测类”。

2016年7月26日,本院向威屹公司作出通知书载明“本案鉴定工作应包含两部分,具体包括工程质量鉴定、工程量及工程造价鉴定,由于一审时已委托对工程量及工程造价进行鉴定,你公司并未提供证据证明一审时委托鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形,故你公司主张对案涉工程的工程量及工程造价重新鉴定的理由不成立,本院不予准许重新鉴定。由于一审期间未对工程质量进行鉴定,故你公司申请对案涉工程质量进行鉴定,本院予以准许,在上述质量鉴定结论作出后再根据案件审理需要确定是否对工程量及工程造价进行补充鉴定,即组织当事人双方及鉴定机构到庭就相关问题进行核实,就你公司对川华建造[2013]字第180号《司法鉴定报告书》和《补充意见书》中专业技术内容提出的异议进行审查,如异议成立再决定是否补充鉴定。若你方仍坚持对工程质量申请鉴定,因你公司之前未按照本院《委托鉴定交费通知书》确定的限期交纳鉴定费,限你公司自收到本通知书之日起十日内向二审时双方当事人选定的四川省建筑工程质量检测中心预交鉴定费用,否则视为你公司放弃对工程质量申请鉴定,并承担相应不利法律后果”。威屹公司收到该通知书。

因威屹公司在本院多次释明的情况下逾期不交纳鉴定费用,当事人申请进行工程质量鉴定的程序已经终结。本院认为当事人申请鉴定程序虽然终结,但法院对专门性问题认为需要鉴定时可以依据职权启动鉴定程序,故本院决定依据职权启动鉴定程序,并于2016年10月31日向双方当事人作出通知书并送达。

2016年11月15日,本院向双方当事人作出并送达通知书载明“于2016年11月28日下午2:30到四川省成都市蜀汉路265号四川省高级人民法院第十七审判庭选择鉴定机构”。阿尔文公司准时到庭,但威屹公司无正当理由未到庭。次日本院向威屹公司邮寄送达了通知书告知鉴定机构的名称等相关情况。2017年2月15日,本院向双方当事人作出并送达通知书载明“现按照鉴定机构西南交通大学建设工程质量(事故)鉴定中心的要求,将于2016年2月23日上午九时至四川省邻水县富源家园工程项目1号楼现场进行初勘,以确定本案是否具备质量鉴定条件。请准时到场配合工作”。2017年2月23日,本院工作人员与西南交大鉴定中心鉴定人员到四川省邻水县富源家园1号楼初勘现场。双方当事人的委托诉讼代理人亦到现场。2017年3月3日,西南交大鉴定中心出具《退案函》载明“经初步勘查,因丰禾镇富源家园1号楼已不具备勘验条件,无法开展下一步鉴定工作,故我单位退回该案件,终止本次委托”。2017年3月7日,技术室出具《委托鉴定退案函》载明“因西南交大鉴定中心认为丰禾镇富源家园1号楼已不具备勘验条件,决定做退案处理。特此说明并退回本案”。

关于一审法院诉前保全的情况:

2015年9月7日,威屹公司向本院寄送《对保全事宜的异议兼申请书》称,威屹公司对一审法院(2013)广法民保字第9-1号至(2013)广法民保字第9-1号9-7号民事裁定查封的房产逐一进行查询后发现,除(2013)广法民保字第9-7号裁定有查封登记记录外,其余房产均无一审法院的查封、冻结登记记录。1.保全申请人阿尔文公司未提供诉前财产保全1200万元的足额财产担保,请求二审法院责令阿尔文公司提供1200万元的足额财产担保;2.请求二审法院依法对阿尔文公司提供的担保财产进行查封;3.阿尔文公司在未提供等额、足额的诉前财产担保的前提下,违法查封威屹公司超1200万元的资产长达三年多造成的经济损失应予赔偿。本院遂对一审法院查封的阿尔文公司的担保财产逐一进行审查。阿尔文公司共提供11套房屋作为担保财产,除对陈淼淼所有的位于四川省遂宁市清平街34号2栋2单元5楼7号的房产仅出具了一份(2013)广法民保字第9-6号民事裁定书,无协助执行通知书及房屋登记部门的送达回证外,其余担保财产均有裁定书、协助执行通知书及房屋登记部门收到上述文书的送达回证。2015年10月1日,一审法院向本院寄送了(2013)广法民保字第9-10号民事裁定书及(2015)广法执保字第43号协助执行通知书,一审法院于2015年9月28日对阿尔文公司提供的四川省遂宁市清平街34号2栋2单元5楼7号的房产进行查封,并对其余10套房屋再次进行查封。

本院认为,本案争议焦点为:1.威屹公司向阿尔文公司支付案涉工程款的条件是否成就,如果成就,应当支付多少工程款;2.20万元保证金应否退还,及检测费应否退还;3.阿尔文公司是否应当承担工期延误的违约责任;4.阿尔文公司是否应当支付工程中的罚款及其金额;5.一审程序是否违法。对上述争议焦点逐一评析如下:

一、威屹公司向阿尔文公司支付案涉工程款的条件是否成就,如果成就,应当支付多少工程款

(一)案涉工程质量是否存在问题

其一,在《富源家园工程1号楼基础桩孔、基坑验收会议纪要》《首层钢筋验收会议纪要》《转化层钢筋验收会议纪要》《1号楼基础、梁验收会议纪要》《桩基础工程质量验收报告》《地基与基础分部工程质量验收报告》《基础分部工程质量验收记录》《主体分部工程验收记录》《混凝土结构子分部工程质量验收记录》《主体结构分部工程质量验收报告》上,虽然建设单位没有签字,但地勘、设计、监理单位等均签字同意验收。其二,一审时威屹公司主张案涉工程质量存在严重问题,经一审法院多次释明,均不申请质量鉴定。后阿尔文公司申请质量鉴定,威屹公司却在现场阻止鉴定人员踏勘案涉工程,导致鉴定机构发函退回鉴定委托。其三,二审中,威屹公司申请启动质量鉴定程序,由于威屹公司逾期不交纳鉴定费而导致该程序终止。本院依职权启动了质量鉴定程序又因鉴定机构认为丰禾镇富源家园1号楼已不具备勘验条件、无法开展下一步鉴定工作,退回案件而导致鉴定程序终止。由此本院已穷尽一切程序以保障威屹公司的合法权益,威屹公司主张工程质量存在严重问题却未提供充足证据证实,按照民事诉讼证据规则,应由其承担对工程存在质量问题这一主张举证不力的法律后果。故威屹公司主张案涉工程存在质量问题的上诉理由不成立,本院不予支持。

(二)威屹公司向阿尔文公司支付案涉工程款的条件是否成就

其一,阿尔文公司于2012年11月份就按约完成了其承建的富源家园工程项目1号楼的主体砼结构封顶,且在阿尔文公司承建1号楼主体砼结构的施工期间,该1号楼工程经过了地勘、设计、监理、质监等单位的分项分部验收,可威屹公司却拒不验收签字,并未按约向阿尔文公司支付工程进度款。为此,阿尔文公司分别于2012年12月27日、2013年1月10日书面催促威屹公司付款,威屹公司却拒收。最终阿尔文公司于2013年1月22日向威屹公司邮寄送达了解除合同的通知,并再次催促威屹公司付款。其二,阿尔文公司在1号楼主体封顶后向威屹公司邮寄的《竣工结算总价表》上明确的已完工程量工程造价为20765007.49元,根据该结算表和《补充协议》的约定,此时威屹公司应支付的工程进度款(工程量造价的70%)为14535505.24元,即使按华建公司工程造价鉴定结论19199527元,威屹公司也应支付13439668.90元,威屹公司预借的工程款750万元显然未达到按约应支付的工程进度款金额。其三,如前所述,并无充足证据证明案涉工程存在质量问题,威屹公司主张的所谓质量问题不能阻却案涉工程款的支付。因此,威屹公司在阿尔文公司多次催告下逾期不支付工程款的违约行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形”之规定情形,作为守约方的阿尔文公司享有合同解除权,原判认定双方的建设工程合同关系自2013年1月30日起即解除并无不妥,予以维持。综上,无论从合同约定还是合同履行情况看,威屹公司向阿尔文公司支付案涉工程款的条件均已经成就,威屹公司主张其向阿尔文公司支付案涉工程款的条件尚未成就的上诉理由不成立,本院不予支持。

(三)华建公司出具的《司法鉴定报告书》及《补充意见书》能否作为认定工程价款的依据

针对威屹公司对华建公司出具的《司法鉴定报告书》及《补充意见书》提出的上诉意见,本院评析如下:

第一,关于威屹公司提出“工程不合格未经竣工验收不具备鉴定前提,不同意鉴定”的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”,案涉工程造价为本案双方争议的焦点,为查清事实,在一审法院司法技术管理部门组织下,由双方当事人在《四川省高级人民法院全省法院委托鉴定专业机构备选库和评估、拍卖机构备选名单》中选择并确定鉴定机构符合法律规定。威屹公司的该项上诉理由不成立。

第二,关于威屹公司提出“鉴定机构的鉴定业务范围,是由省级司法行政机关在《司法鉴定许可证》中注明的,不能超出司法鉴定业务范围鉴定”的问题。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:(一)法医类鉴定;(二)物证类鉴定;(三)声像资料鉴定”;最高人民法院《关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》(法函[2006]68号)中答复“根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条之规定,工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围;……对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对工程造价成果性文件的程序审查,应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据”;建设部《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》(建办标函[2006]155号)答复:“从事工程造价司法鉴定,必须取得工程造价咨询资质,并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。工程造价成果文件,应当由造价工程师签字,加盖执业专用章和单位公章后有效”。上述规定明确工程造价司法鉴定不需要司法鉴定登记管理。华建公司取得了工程造价咨询甲级资质,并入选本院《全省法院委托鉴定专业机构备选库和评估、拍卖机构备选名单》,具有工程造价司法鉴定资质。威屹公司主张中华人民共和国司法部司法鉴定管理局制定的《建设工程司法鉴定程序规范SF/ZJD0500001-2014》中推荐要求建设工程司法鉴定机构取得《司法鉴定许可证》,但该规范不是强制性规范,仅为司法部推荐适用,不具备强制适用的法律效力。且《中华人民共和国行政许可法》第十七条规定“除本法第十四条、第十五条规定的外,其他规范性文件一律不得设定行政许可”,目前并不存在从事建设工程造价司法鉴定必须经相关部门颁发《司法鉴定许可证》的相关法律、行政法规规定。故威屹公司的该项上诉理由不成立。

第三,关于威屹公司提出“鉴定人员未现场踏勘,踏勘的不是鉴定报告中的鉴定人员”的问题。华建公司出具《司法鉴定报告书》后,威屹公司对鉴定人员未参与现场踏勘提出了异议,华建公司通过补充鉴定,由鉴定人员谢刚到现场踏勘,对《司法鉴定报告书》中存在的缺陷进行了补正,并不存在鉴定程序严重违法的情形。

第四,关于威屹公司提出“阿尔文公司与华建公司私自签订司法鉴定合同,协商鉴定费用收取,并开具白条”的问题。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十五条规定“司法鉴定的收费项目和收费标准由国务院司法行政部门会商国务院价格主管部门确定”,在实践中存在某些鉴定机构担心无法足额收取鉴定费用,与申请鉴定的一方当事人签订司法鉴定合同的情形,现行法律、行政法规并未禁止在人民法院委托鉴定后,鉴定机构与当事人签订司法鉴定合同。如果威屹公司认为鉴定机构收取鉴定费用不符合价格主管部门的相关规定,可以向物价部门举报;如认为华建公司开具的白条或发票不正规,可以向税务部门或物价部门举报。因此,威屹公司该项上诉理由不能证明华建公司的鉴定程序严重违法。

第五,关于威屹公司提出“材料价格未按合同约定鉴定以及

应重新鉴定,不应补充鉴定”的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条明确规定了应当重新鉴定的情形“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定”。威屹公司主张的情形不符合上述规定,本院多次通知威屹公司可在质量鉴定的基础上,对《司法鉴定报告书》及《补充意见书》中的专业技术内容提出的异议,由本案两方当事人及鉴定机构到庭进行核实,再根据结论决定是否对未完工程量进行补充鉴定。但威屹公司拒不出庭核实,也不交纳质量鉴定费用,本院依职权启动了质量鉴定程序又因鉴定机构认为丰禾镇富源家园1号楼已不具备勘验条件、无法开展下一步鉴定工作,退回案件而导致鉴定程序终止。综上,华建公司出具的《司法鉴定报告书》及《补充意见书》证据真实,鉴定程序合法,应予采信作为认定案涉工程价款的依据。威屹公司主张对案涉工程造价重新鉴定的理由均不成立,本院不予支持。

(四)工程整改费用

其一,2013年12月6日,阿尔文公司针对邻水县住建局作出的《关于富源家园项目整改的通知》回复了以下主要内容:1.基本确认威屹公司提出的质量问题;2.该工程主体基本竣工,威屹公司至今未按约支付工程款;3.阿尔文公司曾于2013年9月13日进场整改,但威屹公司未及时配合,造成无法进场施工;4.申请威屹公司自行请施工队伍进行整改,相应费用由相关部门核实后在工程款中扣除。而威屹公司主张修复费用提交的证据为威屹公司与长沙九峰建设工程有限公司签订的工程施工合同和整改计算清单,并未提交履行合同的支付凭证,不能证明威屹公司主张的整改费用已实际发生。其二,威屹公司一审时,阿尔文公司申请对工程质量缺陷的整改费用进行鉴定,一审法院依法委托华建公司进行鉴定。华建公司认为整改费用的鉴定应以质量鉴定为基础,否则无法出具鉴定意见。而一审时因威屹公司的阻挠,致使质量鉴定无法开展。威屹公司本应就其举证不力的行为承担不利法律后果,但原判为尽量保障威屹公司的权益,以阿尔文公司项目负责人刘键曾表态整改费用最多60万元为依据,酌定整改费用为60万元。因阿尔文公司并未就此上诉,本院对原判此项认定予以维持。

(五)威屹公司预借工程款的金额,以及阿尔文公司是否应当支付预借工程款的利息

其一,2012年10月3日,阿尔文公司项目负责人刘键出具收条,载明:今领到威屹公司项目部1号楼工程款共计300万元,扣减(2012年8月28日)借支100万元,实领200万元。2012年11月3日,阿尔文公司项目负责人刘键出具借条,载明:今预借到威屹公司项目部1号楼工程款共计450万元。其二,胡本理与刘键于2012年11月29日签订的《纠纷协议书》中载明,威屹公司预借了750万元给阿尔文公司。威屹公司也未举证证明其后还预借或支付给阿尔文公司工程款。由此可知,威屹公司预借工程款的金额为750万元。

因双方签订的合同中并未约定预借工程款需支付利息,故阿尔文公司无需支付该预借工程款的利息。威屹公司的该项上诉理由不成立,本院不予支持。

综上,威屹公司应支付阿尔文公司的工程款为11123541.19元(《司法鉴定报告书》及《补充意见书》载明的已完工程总造价金额19199527元-威屹公司预借的7500000元-工程总造价3%的质保金575985.81元)。《建设工程施工合同》因威屹公司的严重违约行为导致合同自2013年1月30日起解除,按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的精神,阿尔文公司在2013年1月30日起六个月内提起诉讼,理应在欠付工程款范围内享有建设工程优先受偿权。

二、20万元保证金应否退还,检测费应否退还

《补充协议》中约定了保证金和质保金。该合同中约定“单栋工程具备验收合格后,甲乙方进行结算,乙方提供竣工结算资料后,30天内完成结算,甲方在30天内支付至结算价的97%,余3%作为质保金”,质保金作为工程质量保修金,因返还条件未成就,故威屹公司不予退还。而《补充协议》中约定的保证金属于合同履约保证金性质,是为合同履行提供的一种金钱担保,合同履行期限届满或依法解除后应当返还,故对于20万元保证金威屹公司应当返还。

阿尔文公司向威屹公司交纳的90000元检测费是包含1-3号楼的所有检测费用,因合同提前解除故阿尔文公司仅应承担其施工的富源家园1号楼的检测费。富源家园工程项目1-3号楼总建筑面积为33932.13㎡,1号楼建筑面积为19323.81㎡,据此1号楼的检测费为51254元(19323.81㎡/33932.13㎡×90000元),而威屹公司应返还的检测费为38746元。原判因阿尔文公司一审时诉请仅为35454.55元而判决威屹公司返还35454.55元,阿尔文公司并未上诉,故本院对原判该项认定予以维持。

因此威屹公司主张不应返还保证金和检测费的上诉理由不成立,本院不予支持。

三、阿尔文公司是否应当承担工期延误的违约责任

2011年10月5日,威屹公司与阿尔文公司签订《建设工程施工合同》,约定合同工期以威屹公司总监理工程师下发的开工报告为准。2011年11月12日,威屹公司总监理工程师匡世飞签署单位工程开工报告,载明开工日期2011年11月18日,竣工日期2013年5月8日。阿尔文公司于2012年11月份完成了1号楼的主体混凝土结构封顶,威屹公司未按约定支付工程进度款,导致无法继续施工,经多次催收仍未支付,最终阿尔文公司于2013年1月22日向威屹公司邮寄送达了解除合同的通知。由上述证据可知,阿尔文公司于2012年11月份完成了1号楼的主体混凝土结构封顶,后因威屹公司原因导致合同目的不能实现而解除合同,施工过程中阿尔文公司的整改行为并不能必然导致最终工期延误,威屹公司并无证据证明阿尔文公司有因其原因延误工期的违约行为。威屹公司主张阿尔文公司私自撤场导致工期延误,应承担违约责任的上诉理由不成立,本院不予支持。

四、阿尔文公司是否应当支付工程中的罚款及其金额如何确定

2012年3月19日,胡本理代表威屹公司与刘键代表阿尔文公司签订的《富源家园工程施工质量管理责任书》约定“在施工过程中偷减材料,任意改变图纸,一次性惩罚20000元,二次处罚50000元人民币”。施工过程中威屹公司明确了罚款金额的共三次:1.2012年6月15日,威屹公司召开半月质量安全专题会议,决定处罚一万元;2.2012年6月30日,威屹公司在《质量安全6月份总结下达文书》中对阿尔文公司未书面回复6月23日的整改通知,处罚款2000元;3.2012年6月29日,施工现场大门口发生狗咬人事件,威屹公司对阿尔文公司处罚款2000元。三次累计金额14000元。现威屹公司上诉主张因阿尔文公司施工过程中整改的事项按照《富源家园工程施工质量管理责任书》计算出罚款应由阿尔文公司承担,但其并无证据证明其已出具书面罚款单并送达对方,阿尔文公司亦不认可。故威屹公司主张阿尔文公司还应交纳其他罚款的上诉理由不成立,本院不予支持。

威屹公司一审反诉请求主张的金额为3498319.85元,按照以上分析,支持威屹公司的请求仅为整改费用600000元及罚款14000元,对应其反诉请求,占比仅为17.55%。对应之下,支持阿尔文公司的金额为10744995.74元,而阿尔文公司主张的诉讼请求为13055866元及其利息。由此原判认定威屹公司作为败诉方自负律师费并无不当。

五、一审程序是否违法

1.关于一审法院诉前保全是否适用程序违法

经查,阿尔文公司向一审法院申请诉前财产保全并提供了11套房产作为担保物,对其中一套陈淼淼所有的位于四川省遂宁市清平街34号2栋2单元5楼7号的房产,一审法院仅作出了一份(2013)广法民保字第9-6号民事裁定书,无协助执行通知书及房屋登记部门的送达回证,其余担保财产均有裁定书、协助执行通知书及房屋登记部门收到上述文书的送达回证。经本院与一审法院沟通,一审法院于2015年9月28日对阿尔文公司提供的四川省遂宁市清平街34号2栋2单元5楼7号的房产进行查封,并对其余10套房屋再次进行查封。本院认为一审法院的诉前保全程序确有

不当,但不影响本案实体处理的结果,亦不属于本案的审理范围。

2.一审法院是否超审限审理

本案历经多次鉴定程序;且由于案情重大疑难,报请了一审法院审判委员会讨论决定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限,是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间,但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内”之规定,鉴定期间不计入审限。又根据《最高人民法院案件审限管理规定》第十六条“不计入审理期限的期间依照本院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条执行。案情重大、疑难,需由审判委员会作出决定的案件,自提交审判委员会之日起至审判委员会作出决定之日止的期间,不计入审理期限。需要向有关部门征求意见的案件,征求意见的期间不计入审理期限,参照《若干规定》第九条第八项的规定办理”之规定,案件自提交审判委员会之日起至审判委员会作出决定之日止的期间以及向有关部门征求意见的期间,均不计入审理期限。由此一审法院并非无法定理由超审限审理。

3.一审法院是否未审先判而违反程序

威屹公司上诉称,一审法院于2014年12月9日第三次开庭审理,在法庭辩论结束后休庭半个小时,经合议庭评议后称经审判委员会讨论决定就宣读了判决书内容是违法的。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第二款“当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书”之规定,一审法院当庭宣判并未违反法律规定,不属于程序违法的情形。

二审庭审辩论时,威屹公司主张一审时阿尔文公司迟到庭十分钟应按撤诉处理。本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条“原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决”之规定,阿尔文公司迟到十分钟的行为并非无正当理由拒不到庭的行为,且一审审理过程中开庭三次,阿尔文公司均到庭参加诉讼,原判未按撤诉处理并无不当。

综上,威屹公司主张一审法院程序违法的理由,除一审法院诉前保全程序确有不当之外,其余上诉理由均不成立,本院不予支持。

综上所述,威屹公司的上诉请求不能成立,应予驳回;原判认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二百八十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一百四十三条第一百四十八条第二款《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条,《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,经本院审判委员会讨论决定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费86953.3元,由四川威屹房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长辜小惠

审判员张兵

审判员刘文

裁判日期

二〇一八年一月十日

书记员

书记员徐丽

 
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